[행정법] 행정의 행위형식

1. 행정의 행위형식이란?

 - 행정권이 법을 집행하는 방식

종류	내용
행정입법	행정권이 법령의 위임 or 직권으로 법을 만듬
행정계획	행정권이 계획을 수립하고 실행
행정행위	행정권이 개별 처분을 행하는 방식
공법상 계약	행정권이 다른 법주체와 공법의 영역에서 계약 체결
공법상 사실행위	행정권이 공법의 영역에서 사실작용을 행함
사법형식의 행정작용	행정권이 사법(私法)의 형식으로 행하는 방식

문제. 행정행위형식에 포함되지 않는 것은?

① 공법상 계약

② 행정입법

③ 행정계획

④ 행정소송

정답 : ④

 행정소송은 행정의 행위형식이 아니라 구제수단이다. 

2. 행정입법이란?

 - 정부나 지자체가 일반적, 추상적인 법규범을 만드는 or 만든 법규범

 - 종류 : 법규명령, 행정규칙

구분	법규명령 : 행정권에 의해 정립되는 법규의 성질을 지닌 명령	행정규칙 : 법규의 성질을 지니지 않은 일반적 규정
구속력	양면적 구속력  - 내부 : 위반한 공무원은 징계책임  - 외부 : 법원(재판규범), 국민을 구속	일면적 구속력  - 내부 有(징계책임)  - 법적 구속력 X , 사실상 구속력 O
법규성	O	X
공포 유무	O (법령절차상 필수)	X (단, 실무에서 편의상 관보에 대부분 게재함)
권력적기초	일반권력관계	특수권력관계
법적 근거	법률유보의 원칙  법률우위의 원칙  위임명령은 개별적인 법률의 근거가 필요  집행명령은 헌법 제 75조(대통령),   제 95조(국무총리, 행정각부 장)에서 포괄적 근거 둠	법률유보의 원칙 X  법률우위의 원칙 O  행정규칙제정권은 상급기관의 감독권, 행정기관의 재량처분권에 포함  특별한 법규의 수권을 요하지 않음, 필요한도 내 당연한 권능으로 정립가능
실무상 차이	대통령령, 총리령, 부령에 의함이 일반적	훈령, 예규, 지시, 일일명령, 고시, 통첩 등에 의함
규범통제  (명령,규칙심사)  유형	상위법령에 위반하는 경우 규범통제제도의 대상이 됨	상위법령에 위반되더라도 원칙적으로 규범통제제도의 대상이 안됨
위반의 효과	법규명령에 위반한 행정행위는 위법	행정규칙에 위반한 행정행위는 유효
소멸	폐지, 실효로 소멸  상위법령의 소멸로 소멸  (단, 상위법령이 개정에 그친 경우 바로 소멸하지 않음)	폐지, 실효로 소멸  상위법령의 소멸은 행정규칙의 소멸과 직접적 관계 없음

문제. 법규명령과 행정규칙에 관한 설명으로 옳은 것은?

① 현행 헌법상 헌법적 효력을 갖는 비상명령이 인정된다

② 헌법은 법규명령의 발령권자를 대통령과 각부장관으로 한정하고 있다

③ 판례는 대통령령의 형식으로 정해진 제재적 처분기준을 법규명령으로 본다

④ 대통령령에 대한 법률의 위임은 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다

 

 

 정답 : ③

1) 식품위생법 제 44조 제 1항은 "식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자와 그 종업원은 영업의 위생관리와 질서유지, 국민의 보건위생 증진을 위하여 영업의 종류에 따라 다음 각 호(각 호의 내용은 생략)에 해당하는 사항을 지켜야 한다" 고 규정하고 있다.

2) 식품위생법 제 44조 제 1항에 근거한 대통령령인 식품위생법 시행령 제 29조 제 1항은 [제44조 제 1항에서 "식품접객영업자 등 대통령령으로 정하는 영업자"란 다음 각 호(각 호의 내용은 생략)의 영업자를 말한다]고 규정하고 있다.

決) 식품위생법 제 44조 제 1항과 식품위생법 시행령 제 29조 제 1항을 종합하면, 시행령에서 정하는 영업자는 식품위생법 제 44조 제 1항에서 규정하는 영업자 등의 준수사항을 반드시 지켜야 한다.

즉, 식품위생법의 수권을 받아 식품위생법 시행령에서 식품접객영업자 등을 대통령령으로 규정하여 국민을 구속하는 규범을 법규명령이라 한다.

c.f ① : 비상명령이란 우리나라 제 4공화국 헌법상의 긴급조치, 5공화국의 비상조치 등이 해당되나 현행 헌법상으로는 불인정

    ② : 대통령, 총리, 각부장관

    ④ : 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 한다. 일반적이고 포괄적인 위임은 입법권을 백지위임하는 것이나 다름없어......